מיהו ממזר והשלכות קביעת ממזרות
על פי ההלכה היהודית ממזר הוא זה שנולד מגילוי עריות חמור ובכלל מי שנולד לאישה נשואה כתוצאה מבגידה, מי שנולד מיחסי מין בין אח לאחותו, וכן זה הנולד משאר איסורי הכרת.
הממזרות עוברת בירושה- ילד שנולד לממזר/ה, נחשב גם הוא לממזר. הממזרות פוגעת בכשרותו של הממזר ושל צאצאיו להינשא עם יהודי שאינו ממזר לאורך כל הדורות. כיוון שהשלכות בקביעת ממזרות קשות, ביקשה ההלכה היהודית להרחיק ענינו של ממזר ככל הניתן, וככלל נקבע כי "רוב בעילות אחר הבעל".
חוק מידע גנטי
ביום 30.11.2008, נכנס לתוקפו חוק מידע גנטי, תשס"ח-2008, שעניינו עריכת בדיקה גנטית לקביעת קשרי משפחה. סע' 28 (ה) לחוק מורה לביהמ"ש לקבל, בנסיבות של חשש ממזרות, את חוות דעתו של נשיא בית הדין הרבני הגדול, בשאלה האם קיים חשש ממזרות ע"פ דין התורה והאם קיימת אפשרות לערוך בדיקה באופן שימנע את הפגיעה בקטין ולא ידביק בו כתם ממזרות.
החוק מותיר לביהמ"ש שיקול דעת מצומצם לביצוע בדיקת רקמות למרות חשש ממזרות וזאת אך ורק אם בדיקה זו נדרשת לצורך מניעת סיכון חיי אדם או מניעת נכות חמורה ובלתי הפיכה לאדם.
בדיקת אבהות שלא בדרך של בדיקת סיווג הרקמות
האם העובדה שהמחוקק אינו מאפשר בחינת האבהות בדרך של בדיקת סיווג רקמות יש בה למנוע מביהמ"ש לבחון את סוגיית האבהות בדרכים אחרות, כדוגמת קבלת עדויות וראיות הנוגעות לאבהותו של הילד? מעת שתוקן חוק מידע גנטי הובעו בפסיקה גישות שונות באשר לשאלה זו:
בפסק דין שניתן ביום 6.12.09 קבע כב' הש' איתי כץ כי חוות דעת נשיא בית הדין הרבני הקובעת שבדיקת סיווג רקמות או כל בדיקה אחרת עלולות להביא לחשש ממזרות, יש בה כדי לחסום את דרכו של ביהמ"ש בבירור תביעת האבהות ועליו לדחות התביעה. עמדה דומה עולה מהחלטת כב' הש' יהושע גייפמן מיום 24.6.09 (תמ"ש 87471/01). באותו עניין סבר ביהמ"ש כי "הרציונל" של החוק הינו כי החשש לפגיעה בכשרותו של קטין, גובר על הצורך בקביעת אביו הביולוגי, לפיכך קבלת ראיות אחרות, שאינן על דרך בדיקת רקמות לצורך בדיקת אבהותו, תהווה עקיפה של כוונת המחוקק.
עמדה שונה הושמעה בפסיקת בית המשפט המחוזי בתיק עמ"ש 42986-10-10. בתיק זה בית המשפט קבע כי חוק מידע גנטי עוסק אך ורק בדרכי ואופני ביצוען של בדיקות גנטיות ולא דן כלל בסוגיית קבלת ראיות נסיבתיות לעניינה של האבהות, ממילא הוראותיו אינן חולשות על בקשה לבדיקת אבהות שלא בדרך של בדיקת רקמות. לשיטת בית המשפט המחוזי, ניתן לאשר בדיקת אבהות בראיות נסיבתיות אם טובתו של הקטין מצדיקה זאת, לאחר בדיקת טובתו ע"פ "מדרג הראיות" הנזכר בבע"מ 1364/04.
בבע"מ 2685/11 קיבל, בית המשפט העליון, את העמדה אשר הושמעה בערכאות המחוזי בחיפה לפיה התיקון בחוק אינו שולל באופן מוחלט וגורף את בחינת האבהות בדרך של שמיעת ראיות כאשר עולה חשש הממזרות.
נסיבות מיוחדות וחריגות בשלהן יבחן ביהמ"ש אבהותו של קטין, על אף החשש להטלת כתם ממזרות
בפסק דינו של כב' השופט צבי ויצמן, אשר ניתן בתמ"ש 32690/09, קבע ביהמ"ש כי מניעת הטלת כתם הממזרות על הקטין הינה טובתו הראשונה במעלה ועדיפה היא על טובתו בחשיפת זהות אביו הביולוגי. משכך קובע ביהמ"ש כי כל שנדרש הוא לבחון הינו האם בקיימת נסיבה מיוחדת המצדיקה חריגה מכלל ההימנעות מבדיקת סוגית האבהות עת עולה חשש ממזרות. אך ורק כאשר תימצא נסיבה מיוחדת החורגת מעצם הנזק הכללי הנגרם לכל קטין, מטבעם של דברים, בשל אי ידיעת זהות אביו הביולוגי, או- אז יוותר פתח לשיקול דעתו של ביהמ"ש בבדיקת שאלת האבהות בדרכים שונות.
ביהמ"ש ציין כי רשימת הנסיבות, אשר מאפשרות חריגה מהכלל ומפורטת בסע' סע' 28 ה (4) לחוק מידע גנטי, אינה רשימת נסיבות סגורה. כך אפשר, שמצב נפשי קשה ביותר של קטין, אשר התקיים כבר עובר להגשת התביעה, ואשר מקורו והורתו בהעדר דמות אב וידיעת זהותו, תצדיק בחינת אבהות באם יוכח כי אכן חשיפת זהות האב תביא להטבה משמעותית במצבו של הקטין. כמו גם, יש להוכיח נזק משמעותי וחריג שנגרם לקטין אשר הקשר סיבתי בינו לבין העדר זהות האב הוכח אף הוא.
