"אין לאדם זיקה אנושית חשובה בחייו מהזיקה לילד, וכאשר ביטוי השייכות הזו נתקל באי-אמון מובנה מצד הרשות הציבורית, הדבר מלווה בפגיעה אנושית שיש בה מן הפגיעה בכבוד האנושי" (בג"ץ 10533/04 ויס נ' שר הפנים [פורסם בנבו] (28.6.2011)).
במשפחה חד מינית (ולצורך הדוגמא הורות לסבית) הדרך לקבוע כי האמא שאינה האם הביולוגית, היא אימו של הרך הנולד לכל דבר ועניין עוברת דרך ביהמ"ש לענייני משפחה ע"י הגשת תובענות למתן צו הורות. במסגרת התובענה יתבקש ביהמ"ש לקבוע כי בת הזוג הינה אימו של הילד. מטרת הצו היא חפיפה בין המציאות אליה נולד אותו קטין במשפחה חד מינית, ואשר בה הוא חי בפועל ובין המציאות החוקית והוא מאפשר לכל ילד חיים במסגרת משפחתית וודאית המוכרת ככזו מבחינה חוקית ועל ידי החברה כולה, ואף לצמצם ככל האפשר את החשש שבעתיד המערכת המשפחתית תתערער ותשרור אי וודאות בנוגע לזיקתו לבן או בת הזוג של ההורה הביולוגי.
הרציונל למתן צו הורות פסיקתי תחת צווי אימוץ הוא קיומהּ של זוגיות אשר מתוכה התכוונו בני הזוג להביא לעולם ילד אשר עתיד להיות ילדו הביולוגי של אחד מהם, אך יהיה ילדם של שני בני הזוג, ולכן טבעי ונכון כי סמוך לאחר הלידה יוסדר מעמד ההורות.
סמכותו של בית המשפט לענייני משפחה לדון בתביעות למתן צו הורות מצויה בסעיף 1(4) לחוק בית המשפט לענייני משפחה.
בדיון בתביעות אלו שני עקרונות מנחים:
עקרון טובת הילד. עקרון זה מוזכר בשורה של חוקים ויושב בבסיסו של כל הליך הנוגע לקטינים. זהו עיקרון-העל. פער בין מציאות החיים לבין ההכרה המשפטית בה מוביל למצבים אבסורדיים בהם הורה אינו יכול לקחת את ילדו לטיפולים רפואיים ולבצע פעולות משפטיות בשם ילדו ובמקום בו בן הזוג הביולוגי הולך לעולמו, עלול ההורה בפועל שלא להיות מוכר כבעל משמורת על הילד. המחיר שגובה פער זה הינו מחיר כבד שעומד בניגוד לטובת הילד.
הזכות להורות כחלק מטבעו של כל אדם, חירותו וכבודו. הזכות להורות היא מזכויות היסוד של האדם בישראל. אשר למועד תחולת צו ההורות- למפרע או מיום הינתנו, קביעה זו נתונה בשיקול דעתו של בית המשפט, לאחר שקילת מכלול הנתונים והנסיבות של המקרה הפרטני.
עם זאת, מוטב שהבקשה למתן צו הורות תוגש בסמוך ללידת הקטין- ובתוך 90 ימים ממועד הלידה, לכל המאוחר. המדובר, מבחינת הפסיקה והמדינה, כתקופה האידיאלית להגשת התובענה ולמתן צו למפרע (היינו צו הורות ממועד הלידה). הגשת הבקשה בסמוך למועד הלידה ולכל המאוחר בתוך 90 ימים מיום הלידה, עשויה לחזק את הבסיס הראייתי לקיומה של כוונה משותפת להורות משותפת, טרם הלידה ומגדילה את הסיכויים למתן הצו.
עם זאת אין פירושו כי בחלוף 90 ימים ממועד הלידה, לא ניתן יהיה לכונן צו ממועד הלידה. ראוי לציין כי ככל שיחלוף פרק זמן ממושך יותר- נטל הראיה המצדיק כינון צו הורות למועד הלידה יהיה כבד יותר. יהיה נדרש יותר ויותר להוכיח טיב הקשר, מצב הקטין או הקטינה, דרך ההורייה, ועוד; יתכן וחלוף של שנים ארוכות יביא לנטל בו לא ניתן יהיה לעמוד.
